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Réparation des dommages causés par des infractions au droit de la concurrence

La garantie de l’effectivité du droit de la concurrence implique le droit pour toute personne victime d’une pratique anticoncurrentielle de pouvoir demander réparation de son préjudice. Des actions en ce sens sont de plus en plus souvent intentées, soit devant les tribunaux, soit sous forme de règlements amiables tels que la médiation, la conciliation ou la transaction, sans oublier l’arbitrage.

Néanmoins, les particularités du droit de la concurrence et la complexité des infractions à ce droit constituent souvent des obstacles à la mise en œuvre du droit commun de la responsabilité civile, et ce d’autant plus que nombre d’infractions au droit de la concurrence, et en particulier celles dues aux cartels, se déroulent souvent sur plusieurs Etats dont les droits diffèrent.

Pour faciliter, et même encourager, ces actions indemnitaires, qui relèvent du droit national de la responsabilité civile, les autorités européennes ont adopté le 26 novembre 2014 une Directive visant à harmoniser les droits nationaux en la matière (Directive 2014/104/UE « relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des États membres et de l'Union européenne »). La Commission européenne attache une grande importance à ces actions privées, qui viennent ainsi compléter les actions publiques de poursuite des infractions menées par les autorités de concurrence, que ce soit par la Commission elle-même au niveau européen, ou par les autorités de concurrence au niveau national. La Directive a été transposée en France par l'Ordonnance n°2017-303 et le Décret n°2017-305 du 9 mars 2017.

Caractériser une entente ou un abus de position dominante ainsi que mesurer ses conséquences sur le marché représente une première difficulté pour la victime si elle est tenue de prouver l’existence des trois éléments nécessaires pour fonder une action en réparation, à savoir une faute, un préjudice et un lien de causalité entre la faute et le préjudice. C’est pour aider les victimes à surmonter cette difficulté que la Directive comporte un certain nombre de dispositions visant à adapter les règles générales de la responsabilité civile aux spécificités des affaires de concurrence.

Concernant l’établissement de la faute, la Directive prévoit qu’une décision définitive d’une autorité de concurrence constatant une pratique anticoncurrentielle établit de manière irréfragable cette infraction devant le juge du même Etat membre, et constitue un commencement de preuve devant les juridictions des autres Etats membres. La victime de l’infraction pourra, en conséquence, s’appuyer sur la décision de l’Autorité pour étayer sa demande en réparation dans le cadre d’une action dite « follow-on ».

Pour ce qui est du préjudice, la Directive introduit une présomption selon laquelle « les infractions commises dans le cadre d’une entente causent un préjudice ». Dans une telle situation, la victime pourra concentrer ses efforts sur l’établissement du lien de causalité entre l’entente et son propre préjudice, et la quantification de ce préjudice. A cet égard, la Directive entend aussi garantir la possibilité pour la victime d’évaluer précisément son préjudice en reconnaissant au juge la faculté d’estimer son montant ainsi que de solliciter, à cette fin, l’assistance de l’autorité nationale de concurrence. Il faut noter toutefois que cette présomption de dommage est une présomption dite « simple », c'est à dire que l’auteur de l’infraction restera en droit de prouver que l’entente à laquelle il a participé n’a causé en réalité aucun dommage. Cette preuve peut être très difficile à apporter, mais elle ne saurait être exclue dans certaines circonstances, en particulier lorsque l’Autorité aura conclu au caractère infractionnel de l’entente en raison de son seul objet, sans que ses effets n’aient été examinés.

Un autre point très important traité par la Directive est l’accès aux preuves, le caractère secret de certaines pratiques et plus généralement l’inaccessibilité des informations pertinentes compliquant souvent la tâche des victimes, à qui incombe la charge de la preuve. La Directive prévoit donc la possibilité pour ces victimes de solliciter le juge en vue d’obtenir certains documents. Sous certaines conditions, le juge peut donc, par voie d’injonction, ordonner au défendeur ou à un tiers de fournir les preuves pertinentes se trouvant en leur possession, les informations figurant dans le dossier d’une autorité de concurrence faisant pour leur part l’objet d’un régime spécifique qui tient compte de l’exigence de protéger les déclarations d’entreprises ayant soumis des demandes de clémence. Il en résulte un régime complexe, qui fait déjà l’objet d’une jurisprudence abondante et très nuancée de la Cour de Justice et dont les principes fondamentaux se retrouvent dans la Directive.


Certaines difficultés peuvent également survenir sur le plan procédural, ne serait-ce que du fait des différences entre les droits des Etats membres ou de l’existence de règles inadaptées aux particularités des affaires de concurrence. Ainsi, les règles relatives aux délais de prescription peuvent constituer un obstacle majeur aux actions en réparation, deux difficultés principales pouvant être recensées à ce sujet, à savoir :

- l’incertitude résultant des divergences entre les différents droits nationaux en matière de durée de la prescription et de point de départ des délais,
- l’absence d’interruption ou de suspension de la prescription en cas d’instruction menée par une autorité nationale de concurrence.

Les décisions des autorités de concurrence présentent pourtant l’avantage de révéler les pratiques anticoncurrentielles dont les victimes n’ont pas nécessairement conscience et permettent ainsi d’établir l’existence d’une faute dans le cadre d’une action indemnitaire. La Directive précise donc les règles devant régir la prescription et consacre un effet automatiquement interruptif ou suspensif des procédures menées par les autorités de concurrence et des recours juridictionnels menés à l’encontre des décisions de ces autorités.

Enfin, la Directive consacre certains principes de base devant guider les indemnisations. Elle pose le principe d’un droit à réparation intégrale du préjudice, qui peut inclure non seulement les pertes, mais aussi le manque à gagner et le paiement d’éventuels intérêts (mais pas d’intérêts punitifs). Est également posé le principe de la responsabilité solidaire entre les coauteurs d’une infraction, qui permet à la victime d’une pratique anticoncurrentielle de poursuivre indifféremment une ou plusieurs des entreprises fautives pour demander réparation de l’ensemble des préjudices subis.

L’ensemble de ces dispositions, rendant plus accessible le droit à réparation et donc plus grande la menace pour les entreprises auteurs d’infractions, est aussi, en soi, une forte incitation pour ces dernières à accepter d’indemniser les plaignants dans le cadre de procédures amiables telles que la médiation, la conciliation ou la transaction.

De surcroît, certaines dispositions encouragent spécifiquement le règlement consensuel des litiges, conçu comme une alternative à une procédure contentieuse potentiellement longue, coûteuse et risquée. Ainsi, la Directive prévoit notamment la suspension ou l’interruption du délai de prescription, voire de la procédure juridictionnelle même, lorsqu’une résolution amiable est engagée entre les parties, et prévoit aussi que par dérogation au principe de la responsabilité solidaire, le co-auteur d’une infraction qui aura indemnisé une victime ne pourra plus se voir (encore) poursuivi pour cette même infraction si la victime, s’estimant incomplètement indemnisée, se tourne contre tous les co-auteurs.

Enfin, dans des cas où des indemnisations seraient intervenues dans le cadre d’un règlement consensuel avant la décision d’une autorité de concurrence sanctionnant une infraction, la Directive prévoit que les autorités de concurrence pourront, lors de la fixation d’une amende, tenir compte de cette indemnisation intervenue, et ce à titre de circonstances atténuantes. Cette possibilité n’étant pas prévue en cas d’indemnisation ordonnée par un juge, une telle disposition encourage clairement les auteurs d’une infraction à accepter des règlements consensuels le plus rapidement possible.

Ces différentes dispositions de la Directive devaient être transposées dans tous les Etats membres au 27 décembre 2016 au plus tard. En France, elles l'ont été par l'Ordonnance n°2017-303 et le Décret n°2017-305 du 9 mars 2017. Ces textes, ajoutés aux dispositions préexistantes du droit français permettant déjà d'exercer le droit à réparation, devant le juge ou dans le cadre de règlements consensuels, facilitent l’exercice, par les victimes d’ententes et d’abus de position dominante, de leur droit à réparation.

Le Cabinet s’appuie sur une expérience et une expertise reconnues pour représenter et assister efficacement ses clients, que ce soit en demande ou en défense. Me Nicole Coutrelis a récemment coécrit avec M. Fabien Zivy, référendaire à la Cour de justice de l’Union européenne, un article sur le règlement consensuel des litiges et la réparation des dommages anti-concurrentiels. Elle est également intervenue à ce sujet au cours d’une conférence organisée par DII le 20 novembre 2015. Le Cabinet était co-sponsor de cette manifestation qui a mis l’accent sur l’apport majeur de cette Directive, véritable point d’ancrage qui clarifie et harmonise beaucoup de questions qui en avaient bien besoin.

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